En las últimas semanas se ha comentado mucho el comunicado de uno de los más importantes grupos económicos del país (Credicorp), denunciando una actuación puntual de la SUNAT al fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de una entidad del grupo, producto de lo cual cuestionó la aplicación de un beneficio de exoneración del Impuesto a la Renta en una operación de venta de acciones a través de la BVL.

Según trascendió, en un primer momento la SUNAT aceptó la realidad de la operación, reconociendo que no supuso un escenario de simulación, pero buscó cuestionarla por su presunta naturaleza elusiva. En tal oportunidad, el Comité Revisor -instancia de la SUNAT que debe opinar favorablemente para habilitar la aplicación de la cláusula antielusiva general (CAG) contenida en los párrafos segundo a quinto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario- ratificó que la operación no supuso una simulación, pero estimó que no se cumplían los presupuestos para aplicar la CAG [entendemos que se superó el test de propiedad y/o el de relevancia económica].

Lo particular es que, finalmente, la SUNAT concluyó la fiscalización reformulando el reparo, sosteniendo que la operación supuso una “simulación”, no obstante haber reconocido previamente -y el propio Comité lo ratificó- no encontrarse ante tal escenario. El claro objetivo: “saltarse” la traba impuesta por el Comité al impedir aplicar la CAG para formular el reparo.

Advirtiendo esta cuestionable actuación, el grupo activó las instancias de comunicación pública, denunciando una afectación del principio de seguridad jurídica y alertando a otros contribuyentes de que mañana cualquier otro podría sufrir este tipo de actuaciones arbitrarias.

Si bien es cierto que los casos de simulación -en los que siempre existe un acto aparente y puede existir otro encubierto [simulación relativa] o no [simulación absoluta]- son, en definitiva, una categoría que nuestras normas no someten a ningún parámetro para su aplicación, es también cierto que hasta la fecha nuestros tribunales no han sido muy acertados distinguiendo escenarios de simulación de aquellos otros de fraude de ley [donde los actos se llevan plenamente a cabo, pero con el objetivo de eludir la aplicación de una norma]. Lo cuestionable es que la SUNAT sigue apostando por canalizar sus reparos bajo un uso “impropio” de la figura de la simulación, buscando así aprovechar esta ventana de indefinición.

Pero, lo también cierto es que no es una novedad que la SUNAT viene incumpliendo su obligación de instrumentalizar sus reparos respecto a operaciones que considera sustancialmente elusivas, evitando seguir el conducto normado, vigente y garantista, como es la aplicación de la CAG a través de sus parámetros de forma y fondo aprobados a través del Decreto Supremo No. 145-2019-EF.

Por ejemplo, en la reciente RTF 07909-1-2024 se expone un caso en el cual la SUNAT cuestionó la deducción de gastos financieros trasladados en una fusión inversa, en el contexto de una compra apalancada [leveraged buyout]. En su argumentación, la SUNAT señaló motivaciones de índole elusivo (supuestas intenciones u objetivos del contribuyente). Al no haber la SUNAT activado propiamente la CAG -pues cuestionó la deducibilidad del gasto por no acreditarse su causalidad- el TF revocó el reparo al señalar que la fusión supone una continuidad empresarial y el pasivo sigue su suerte en la entidad absorbente.

Por otro lado, en los reportes de gestión anual del Comité Revisor se advierte que, durante los últimos años, han sido realmente escazas las oportunidades en las que las divisiones de fiscalización de la SUNAT solicitaron la aplicación de la CAG, notando incluso una tendencia decreciente: durante el año 2022 ingresaron 4 expedientes al Comité, mientras que el 2023 sólo 3. Aún no se elabora el reporte por el año 2024.

Finalmente, también en nuestra experiencia asesorando fiscalizaciones tributarias, advertimos una resistencia por parte de la SUNAT para activar la aplicación de la CAG cuando tiene dudas sobre la plena legalidad de las operaciones o no las logra entender. Apuesta siempre por formular sus reparos bajo la cobertura de otras disposiciones (fehaciencia, causalidad, etc.), aunque muchas veces de manera muy forzada.

Paradójicamente, hace algunos meses la SUNAT resaltaba su “buena” gestión en la aplicación de la CAG, destacando la realización de un taller con otras administraciones tributarias de la región para intercambiar experiencias sobre la materia.

Uno pensaría que con más de 6 años con los parámetros de fondo y forma vigentes para aplicar la CAG, así como con una continua renovación del catálogo de esquemas de alto riesgo fiscal de la SUNAT (hoy en su tercera versión y conteniendo ya 24 esquemas), la realidad sobre la aplicación de la CAG en el Perú sería otra.

En un contexto donde prima la informalidad y se tolera un alto nivel de evasión, es realmente dañino que la propia autoridad tributaria incumpla con actuar dentro del marco de la ley y en base a los procedimientos ya establecidos para ejercer adecuadamente sus facultades de fiscalización, ante operaciones que considera elusivas.

El costo, lamentablemente, es resentir la predictibilidad y la seguridad jurídica, que son condiciones inherentes parar generar un entorno que aliente la inversión y el crecimiento económico.