Desde su aparición a fines de la década de los 2000, el uso de las criptomonedas en transacciones comerciales ha aumentado con el paso del tiempo, podría decirse, de manera proporcional al desarrollo tecnológico en el que se ha visto inmersa la sociedad.

Si bien las criptomonedas son consideradas por el Grupo de Acción Financiera como monedas virtuales con representación digital cuyas transferencias están protegidas criptográficamente por la tecnología blockchain y pueden ser comercializadas digitalmente (GAFI, 2014, p. 5), desde un inicio su comercialización generó desconfianza por la falta de respaldo por parte de entidades financieras. Sin embargo, pese a no ser monedas de curso legal en ningún país, cada vez más Estados regulan las transacciones con criptomonedas.

En dichas regulaciones, algunos países como Canadá, Austria e Indonesia, consideran a las criptomonedas como commodities (OCDE, 2020, p. 15). Sin embargo, la gran mayoría de países trata a las criptomonedas como propiedad, es decir, como bienes. Por ejemplo, en Australia, Nigeria y en países europeos como Francia, República Checa, España y Reino Unido se les considera activos intangibles (OCDE, 2020, p. 15), incluso, la European Securities and Markets Authority ha emitido el Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA) que entró en vigencia en junio de 2023 [1]. Mientras tanto, a nivel regional, esa también parece ser la tendencia, al considerarse activos intangibles en Chile (OCDE, 2020, p. 15) y en Brasil, con la Ley 14478, denominada “Ley Marco de Criptoactivos” [2].

Siguiendo esta línea, hace unos días, el Tribunal Registral emitió la Res. N° 4920-2024-SUNARP-TR de 13-11-24, en la cual considera que las criptomonedas son bienes muebles susceptibles de ser aportados al capital social. Estamos ante la primera vez que se constituye una sociedad anónima cuyos aportes de capital se encuentran compuestos íntegramente por criptomonedas, en específico, por bitcoins.

Si bien es la primera ocasión en que acontece este fenómeno en el Perú, no es la primera vez que sucede en Latinoamérica. Cabe mencionar que la delantera la llevaba Colombia, pues mediante el Oficio N° 100-237890 de 14-12-2020 emitido por la Superintendencia de Sociedades se concluyó que era posible el aporte de criptomonedas a una sociedad (Padilla et. al. 2021, p. 74); no obstante, fue Argentina el país que en julio de este año llevó esta afirmación a la práctica al haber permitido, a partir de la Resolución General IGJ 15/2024, la constitución de una sociedad con criptomonedas como aportes de capital [3].

Con su pronunciamiento, el Tribunal Registral ha marcado un hito a nivel nacional y regional, por lo que en esta oportunidad nos compete analizar el sustento de su postura y comentar los retos de esta decisión en el Derecho Societario.

Las criptomonedas como bienes muebles

Conforme a los arts. 23 y 25 de la Ley General de Sociedades (en adelante, “LGS”), los aportes de capital pueden ser dinerarios o no dinerarios.

La idea de aportes dinerarios que fluye del art. 23 de la LGS es la del dinero entendido como divisa. Las criptomonedas, como mencionamos párrafos arriba, no son divisas como lo son el sol, el euro, el dólar, el yen, la libra esterlina, entre otras. El propio Banco Central de Reserva del Perú ha señalado que las criptomonedas “no tienen la condición de moneda de curso legal ni son respaldadas por bancos centrales” y tampoco “cumplen plenamente las funciones del dinero como medio de cambio, unidad de cuenta y reserva de valor” (BCRP, 2018).

Teniendo en cuenta esta idea de aporte dinerario, que además fue alegada por el apelante en el caso materia de análisis, el Tribunal Registral considera que las criptomonedas no son dinero en el sentido estricto de la palabra, sino que son activos digitales. Al respecto, señala que:

“[…] la moneda a lo largo de la historia ha pasado de tener un soporte de metal, papel y actualmente digital. Por siglos y décadas las monedas y los billetes fueron los medios del intercambio comercial. Es así que al incorporar la computadora y el internet en nuestro día a día empezamos también a hablar del comercio electrónico. Y como seres creativos e innovadores en el contexto del comercio electrónico [hemos creado una] moneda [que] existe sólo en soporte electrónico y [es conocida como criptomoneda. La criptomoneda es] un activo digital cifrado de forma criptográfica [lo cual le permite ser] un medio digital de intercambio”.

Así, si bien en un primer momento sugiere que se trataría de una moneda virtual o digital, culmina afirmando que en realidad es un activo digital que al estar cifrado puede ser objeto de intercambio comercial. A partir de este concepto de criptomoneda es que el Tribunal Registral concluye que:

“En el caso del Perú, si bien las criptomonedas no tienen regulación legal especial, por ser una figura nueva que nace con los avances tecnológicos; no es menos cierto que, éstas encajarían dentro del supuesto establecido en el inciso 10 del artículo 886 del Código Civil [Cláusula abierta], por lo que serían consideradas como bienes muebles”.

Esta postura demuestra una clara flexibilización de la autoridad administrativa para aceptar el tráfico de las criptomonedas en nuestro país, lo cual es aún más sorprendente considerando que la comercialización de criptomonedas no se encuentra regulada, habiéndose presentado tan sólo el Proyecto de Ley 01042/2021-CR, “Ley Marco de Comercialización de Criptoactivos”, a fines del 2021 [4].

Sin perjuicio de ello, es necesario resaltar que esta admisión de las criptomonedas como aporte al capital social en el caso particular no es casual, sino que responde a un debate nacional iniciado años atrás, en el cual la opinión mayoritaria puntualiza que las criptomonedas son bienes muebles. En esta postura coinciden autores como Morales Cáceres, Mori Sánchez, Hernández Peña y López Miranda [5].

Efectos de la consideración de las criptomonedas como bienes muebles y retos respecto al capital social

Ahora bien, si el Tribunal Registral reconoce a las criptomonedas como bienes muebles, naturalmente, el tratamiento que sigue para las mismas es el que señala la LGS respecto a la entrega de aportes no dinerarios. De esta manera, desde una lectura sistemática del art. 947 del Código Civil y los artículos 22 y 25 de la LGS, afirma que la transferencia de la propiedad de los bienes muebles se perfecciona con la tradición (entrega) de los mismos al nuevo propietario y dicha entrega debe efectuarse como máximo al otorgarse la escritura pública de constitución de la sociedad.

Por su parte, el art. 35, inc. e), del Reglamento del Registro de Sociedades (en adelante, “RRS”) indica que, en los casos de constitución de sociedades, aumentos de capital o pagos de capital suscrito, la efectividad de la entrega de los aportes de bienes muebles no registrados se acreditará con la certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado, en la cual deberá constar la información suficiente que permita la individualización de los bienes. Pero, ¿cómo se acredita la entrega de un aporte de criptomonedas?

En el caso concreto, el Tribunal Registral consideró que la declaración jurada del gerente general de la sociedad anónima “NANI CONSULTING S.A.C” – que era a su vez el accionista mayoritario – bastaba para acreditar la efectividad del aporte, pues tal documento - inserto en la escritura pública de constitución - confirmaba la recepción de las criptomonedas y consignaba un listado de las mismas y sus características. En este documento se individualizaron las criptomonedas aportadas por cada socio indicando su cantidad, su tipo, el ID de la transacción mediante la cual se transfirieron a la sociedad, su valor unitario y su valor total, de la siguiente manera:

Imagen extraída de la pág. 8 de la Res. N° 4920-2024-SUNARP-TR. Su inserción en el presente trabajo tiene fines ilustrativos, por lo mismo, se han eliminado los datos que pudieran resultar sensibles.

Si bien se observan datos que permiten individualizar los bienes, queda la interrogante de si se cumple con el informe de valorización en los términos del art. 36 del Reglamento del Registro de Sociedades. A esos fines consideramos que deberían consignarse, además, los criterios para asignar los valores unitarios, la fuente de donde se obtuvieron dichos valores y el momento exacto en el que se extrajo dicha información del mercado. Ello sin perder de vista que el informe debe estar suscrito por quien lo efectuó y debe contener su nombre, el número de su documento de identidad y domicilio.

Sin mayores exigencias, habiéndose individualizado los aportes y detallado su valor en moneda nacional, el Tribunal Registral considera que estos pueden ser valorados económicamente, y, por ende, también capitalizados.

Al respecto, Elías Laroza (2023, p. 288) señala que la valorización económica del aporte “debe entenderse no solamente en el sentido de una equivalencia en dinero, sino que es necesario que los aportes estén en el comercio y sean realizables o convertibles en dinero, de tal manera que, eventualmente, puedan ser vendidos o utilizados para pagar las deudas sociales”.

Si bien, desde nuestro punto de vista, debieron consignarse más datos a efectos de la valorización de las criptomonedas, estamos de acuerdo en que cumplen con este requisito de valorización económica, pues el precio de las mismas puede tranquilamente expresarse en moneda nacional y con ello pueden ser vendidas o pueden pagarse obligaciones frente a terceros. En ese sentido, se satisface lo dispuesto en el art. 74 de la LGS. No obstante, es la volatilidad del valor de las criptomonedas lo que preocupa a más de uno.

Jesús Hernández (2022) cuestiona en ese sentido la idoneidad de las criptomonedas a efectos de cumplir con el principio de realidad y estabilidad del capital social pues al tener cifras altamente volátiles, “un día, puede[n] respaldar las operaciones sociales [y al otro] decaer en su valor a tal punto que no sea[n] suficiente[s] para respaldar [si quiera] el capital social”.

A su vez, Hernández señala que “un capital social conformado por criptomonedas podría suscitar problemas en las relaciones administrador-accionista, pues “los administradores podrían crearse billeteras digitales anónimas para poder transferirse las criptomonedas de la SA en un determinado momento de valor alto para así beneficiarse de ello y perjudicar el patrimonio de la compañía”, así como podrían perjudicarse las relaciones acreedor-sociedad, pues no todos los acreedores estarían dispuestos a aceptar criptomonedas como medio de pago.

En nuestra opinión, la primera de las observaciones es la más preocupante. El capital social representa el monto en que los activos sociales deben superar como mínimo a los pasivos sociales en garantía de las obligaciones de la sociedad con sus acreedores. Tal monto debe estar respaldado inicialmente por el valor de los bienes aportados. Las criptomonedas representan un reto mayor en este aspecto, especialmente si consideramos la revisión del valor de los aportes no dinerarios prevista en el artículo 76 de la LGS.

Podría ocurrir que a los sesenta días desde la constitución de la sociedad el directorio revise la valorización de las criptomonedas y estas ya no tengan el mismo valor. También podría darse que dentro de los treinta días siguientes, un accionista solicite que se compruebe judicialmente la valorización mediante operación pericial y no se cuente con un punto temporal de referencia para determinar si el valor fue correctamente consignado. Incluso, si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, la sociedad tendría que reducir su capital en la proporción correspondiente, en caso las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero.

Sobre la segunda de las observaciones es preciso indicar que el riesgo que implica aceptar como aporte social a las criptomonedas debe ser compensado con acuerdos internos que regulen su correcto manejo dentro de la sociedad por parte de los administradores. Finalmente, respecto al pago a proveedores, no resulta difícil imaginar un escenario en que los acreedores estén dispuestos a aceptar una criptomoneda o incluso porción de criptomoneda como pago, sea bitcoin, ethereum, ripple, dogecoin o cualquier otra, en tanto – de manera general – su valor ha ascendido desde su aparición. La barrera más grande es realmente la barrera cultural. Al fin y al cabo, como señalaba Chris Ellis de Fathercoin, “para que una criptomoneda sea exitosa el único ingrediente verdaderamente esencial es una comunidad dispuesta a aceptarla” (como se cita en Barroilhet, 2019, p. 51). El Tribunal Registral ya ha aceptado a las criptomonedas en su trinchera, falta aceptarlas en la nuestra.

Bibliografía:

Banco Central de Reserva del Perú. (2018). Riesgos de las criptomonedas. https://www.bcrp.gob.pe/sistema-de-pagos/articulos/riesgos-de-las-criptomonedas.html

Barroilhet, A. (2019). Criptomonedas, economía y derecho. Revista chilena de derecho y tecnología, 8(1), 29-67. https://dx.doi.org/10.5354/0719-2584.2019.51584

Elías, E. (Ed. 4) (2023). Derecho Societario Peruano: Comentarios a la Ley General de Sociedades del Perú. Gaceta Jurídica.

Grupo de Acción Financiera (2014). Informe del GAFI. Monedas Virtuales: Definiciones claves y riesgos potenciales de LA/FT.

https://www.uaf.cl/asuntos/descargar.aspx?arid=961

Hernández, J. (2022, mayo). La vida después del aporte. Las criptomonedas y su impacto en la finalidad del capital social de una Sociedad Anónima. Enfoque Derecho. Recuperado de: https://enfoquederecho.com/la-vida-despues-del-aporte-las-criptomonedas-y-su-impacto-en-la-finalidad-del-capital-social-de-una-sociedad-anonima/

Organisation for Economic Co-operation and Development. (2020). Taxing Virtual Currencies: An Overview of Tax Treatments and Emerging Tax Policy Issues, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/e29bb804-en

Padilla, H., Buriticá, P., González, X., & Márquez, F. (2021). Consideraciones sobre el aporte de cripto activos a sociedades comerciales en Colombia, Chile y Perú. Foro Jurídico, (19), 71-85. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/24724

[1] Véase: https://www.esma.europa.eu/esmas-activities/digital-finance-and-innovation/markets-crypto-assets-regulation-mica

[2]Véase:https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2022/lei-14478-21-dezembro-2022-793516-publicacaooriginal-166582-pl.html

[3] Véanse: https://tinyurl.com/yvyy5pbk y https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-15-2024-401548/actualizacion

[4] Véase: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/1042

[5] Véanse los trabajos de estos autores en:

Hernández, J. (2022, mayo). La vida después del aporte. Las criptomonedas y su impacto en la finalidad del capital social de una Sociedad Anónima. Enfoque Derecho. Recuperado de: https://enfoquederecho.com/la-vida-despues-del-aporte-las-criptomonedas-y-su-impacto-en-la-finalidad-del-capital-social-de-una-sociedad-anonima/

López Miranda, L. (2019). Bitcoin: ¿Tenerla o ignorarla? Una aproximación hacia el tratamiento tributario peruano de la criptomoneda más famosa del mundo. IUS ET VERITAS, (58), 140-153. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201901.008

Morales, A. (2017). Aportes Societarios en la Era Digital: ¿Se puede aportar “Bitcoins” a una Sociedad Anónima? Agnitio. Recuperado de: https://agnitio.pe/articulo/aportes-societarios-en-la-era-digital-se-puede-aportar-bitcoins-a-una-sociedad-anonima/

Mori Sánchez, D. (2021). Las criptomonedas como aportes societarios para la constitución de una sociedad o aumento de capital de esta, en el marco de la Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades [Trabajo para el título de abogado]. Universidad Nacional de Cajamarca.

https://repositorio.unc.edu.pe/bitstream/handle/20.500.14074/4027/Deyvih%20Alexander%20Mori%20Sanchez.pdf?sequence=5&isAllowed=y