Una de las modificaciones de la Ley 32102 (1) que ha generado mayores críticas es la prohibición del teletrabajador de abandonar su lugar habitual de teletrabajo y realizar actividades particulares de manera injustificada. En este último supuesto, la norma faculta al empleador a aplicar sanciones disciplinarias o disponer la reversión automática del teletrabajo (presencialidad) en caso el teletrabajador no presente una justificación.

La Ley 32102 ha previsto un plazo para que se dicten disposiciones reglamentarias; sin embargo, la citada modificación ha sido percibida como una medida que resta flexibilidad o restringe la forma en que se realiza el teletrabajo.

De la lectura de la norma, verificamos lo siguiente:

• Los conceptos “actividades particulares” y “abandono” no están definidos y no se establecen parámetros o condiciones para su configuración.
• En el caso de las actividades “particulares” basta que tengan carácter injustificado para que el empleador pueda ejercer su facultad sancionadora.
• No se establecen plazos ni el trámite a seguir para que el trabajador pueda justificar las actividades particulares o el abandono.
• No se precisa en qué momento se considera que ha habido “abandono” del lugar habitual del teletrabajo.

Lo que la norma sí hace es calificar  dicha conducta (actividades particulares injustificadas) como una falta disciplinaria grave; sin embargo, su comisión no hace “irrazonable la subsistencia de la relación laboral”, tal como lo dispone el art. 25 del TUO de la LPCL (faltas graves) que contiene un listado de conductas consideradas “faltas graves”.

Por otro lado, también se prevé la posibilidad de aplicar la reversión automática. Sobre esto último, cabe preguntarse lo siguiente: ¿la reversión automática acaso no podría conllevar que se extinga la relación laboral por la imposibilidad de que el teletrabajador preste servicios presenciales?

En nuestra opinión, esta disposición genera más confusión que aportes al marco legal del teletrabajo. Por tanto, nos preguntamos, ¿había necesidad de incorporarla a la Ley de Teletrabajo? ¿le resta flexibilidad al teletrabajo?

Sobre el particular cabe indicar lo siguiente:

• de acuerdo con el proyecto de ley (Proyecto 5889-2023-CR), esta modificación tendría por objeto restringir conductas que quebranten la buena fe, fidelidad y lealtad, implícitos en toda relación laboral.
• su objeto sería evitar que el teletrabajador realice actividades durante la jornada distintas a las que se comprometió con el empleador o que se exceda en los tiempos destinados a pausas para descanso.
• por tanto, buscaría tener un efecto desincentivador del abuso de derecho de parte del teletrabajador.

Como se puede observar, de la lectura de la exposición de motivos se genera otra interrogante: ¿La realización de actividades particulares injustificadas acaso no constituye un supuesto de incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, conforme el TUO de la LPCL, art. 25, inc.a)? En el caso del abandono del lugar habitual de teletrabajo, sucede lo mismo. ¿Qué impediría que se subsuma en ese supuesto ya previsto en la norma?

De acuerdo con lo señalado, considero que la crítica no debería centrarse en que la modificación resta flexibilidad al teletrabajo, sino en el hecho de que se trata de una norma innecesaria y confusa, habida cuenta que la conducta considerada como falta grave puede ser objeto de sanción bajo el marco legal vigente.

Tampoco identificamos la razón por la que el legislador califica la realización de actividades particulares injustificadas como una “falta grave”, sin precisar que puede derivar en el despido. Este es un aspecto que debería determinarse en el contexto en que se cometió la falta y según lo determine el empleador. Como se observa, se limita legalmente la facultad disciplinaria y sancionadora del empleador.

Por un lado, tenemos una conducta que puede calificar como el quebrantamiento de la buena fe laboral que haría irrazonable la subsistencia de la relación laboral y, por otro, una “falta grave” que sólo facultaría la aplicación de sanciones disciplinarias, distintas al despido.

Por sus características, el teletrabajo apunta a flexibilizar las relaciones laborales y a reducir la intensidad de la facultad de fiscalización del empleador. Sin embargo, la crítica que se haga sobre ese aspecto debe ser abordado de una manera reservada, sin caer en generalidades.

Digo ello porque no debemos perder de vista que el teletrabajo no es un régimen laboral, sino una forma de prestación de servicios que se rige por las normas del régimen general de la actividad privada. En ese sentido, sus normas especiales deben ser acordes con los principios generales y no deberían contradecir el esquema tradicional de las relaciones laborales.

Lo señalado en el párrafo anterior apunta a reflexionar a que el debate sobre la flexibilidad del teletrabajo debería ser abordado de una manera integral, es decir, desde la perspectiva tanto de la parte empleadora como de la trabajadora. Entender la flexibilidad como sinónimo de libertad a favor del teletrabajador implicaría dejar de lado el análisis de las consecuencias de ello, como lo es la reducción de la facultad de fiscalización del empleador. Al respecto, no debemos olvidar que a través de la citada facultad, el empleador asegura el cumplimiento de sus obligaciones legales y evita incurrir en contingencias. Como se señaló, el teletrabajo es una forma de prestación de servicios que reduce justamente dicha facultad; sin embargo, ello genera ciertos vacíos que la normativa vigente no logra cubrir.

Así, por ejemplo, tenemos el tema de la seguridad y salud en el teletrabajo. De acuerdo con la ley 35172, este aspecto de la relación laboral se garantiza a través de un mecanismo de autoevaluación de parte del teletrabajador. En términos generales, al teletrabajador se le entrega un documento que contiene diversos items sobre seguridad y salud en el lugar del teletrabajo. En dicha hoja debe marcar su conformidad (de corresponder) de que el lugar del teletrabajo cumple todas las condiciones de SST.

Asimismo, se establece la obligación del empleador de capacitar, identificar y evaluar riesgos laborales a los que se encontraría expuesto el teletrabajador en caso solicite el cambio del lugar de teletrabajo. Al respecto surge otra interrogante: ¿Estos mecanismos de supervisión y cumplimiento de la SST son eficaces? ¿Se cumplen o sólo se tratan de “letra muerta”?

Garantizar y supervisar la SST es un aspecto de suma importancia para los empleadores, habida cuenta de que los accidentes de trabajo o incapacidades derivadas de éstos generan serias y graves contingencias. Sin embargo, las normas especiales del teletrabajo en materia de SST resultan ser un caso particular, teniendo en cuenta que la normativa de SST en las relaciones laborales presenciales establecen una serie de obligaciones y formalidades; sin embargo, en el teletrabajo sólo basta con el citado mecanismo de autoevaluación, la realización de una u otra capacitación y la necesidad de que el empleador verifique el centro de teletrabajo en caso se haya modificado.

Es por esta razón que la crítica sobre la presunta afectación de las libertades que genera la Ley 32102 al teletrabajo debe ser abordado, repito, con reservas. Adherirse solamente a un discurso sobre la libertad en el teletrabajo y apuntar a que se disminuya la intensidad de las facultades del empleador, deja de lado el análisis de las consecuencias de ello, así como de las posibles contingencias que se podrían generar para el empleador. Esto no significa estar a favor de una regulación más estricta del teletrabajo, sino que la misma debe ser acorde con el marco legal vigente para que el empleador no incurra en contingencias. El teletrabajo, por sus características, exige una reevaluación e importantes modificaciones de la normativa general y del esquema tradicional de las relaciones laborales. Mientras ello no suceda, cualquier modificación a la norma especial (Ley 35172) no será suficiente.

Finalmente, como conclusión, sólo corresponde quedar a la espera de que el Ejecutivo dicte las normas reglamentarias para determinar si la modificación de la 32102 ha aportado de manera positiva al teletrabajo. Por el momento, en mi opinión, no lo ha hecho.

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(1) Ley que modifica la Ley 31572, Ley de Teletrabajo (pub. 22-7-24).